一、外挂的定义
什么是外挂？截至目前，在法律和法规层面，对外挂尚无明确定义；官方文件对外挂的界定仅见于2003年国务院新闻出版总署等单位发布的《关于开展对“私服”、外挂专项治理的通知》，但也仅评价外挂为非法，并未从技术层面对外挂进行明确界定。
游戏开发商和经营者基于经济考量，曾尝试将所有非游戏公司提供的独立于主程序实现特定功能的程序插件都定义为外挂，但如在刑法中适用，则很可能造成打击面过宽，故应将未侵犯法益客体的外挂程序排除在外。
因此，本文根据通说将外挂定义为：网络游戏中，未经授权的第三方通过技术手段介入游戏，篡改原本的游戏设定和规则，使用户获得不正当优势的作弊装置。通过安装外挂，用户可轻易得到普通用户无法得到、或须经长期运行程序才能得到的游戏效果。
二、外挂的分类
在单机游戏时代，外挂即以“游戏修改器”的形式存在，但未纳入刑法规制领域，其原因是，过去游戏开发商、运营商主要通过销售游戏软件以营利，而游戏修改器的制售并不会对该盈利模式造成实质影响。进入网络游戏时代后，商业模式已发生根本变化，游戏开发商、运营商的盈利与玩家人数、在线时间、游戏虚拟财产等密切相关，此时渐成产业链的“游戏外挂”将打破游戏生态的平衡，给游戏开发商、运营商的利益造成巨大损害，因而有必要从法律层面对外挂进行规制和打击。为便于分情况讨论，本文将外挂程序作如下分类。
（一）以是否修改数据流为标准
1、使用动作模拟技术的外挂
该类型外挂未改变客户端和服务器之间数据流的性质，原理类似于“机器代练”：开发者通过编程自动监控游戏进度，找到需触发的按键，再将这些按键值作为参数导入到“Keybd_event（）”系统函数模块，即可用外挂自动完成大量繁复的动作，轻松消灭被攻击对象，并快速的增加玩家的经验值。
由于此种外挂本质上是模拟玩家在客户端的点击动作，一般不会突破游戏设定的规则，对网络游戏产业危害不大。
2、使用封包技术的外挂
无论是修改游戏客户端本地内存，亦或修改传输数据包，均属于修改了数据流的作弊外挂，故合并讨论。具言之，Internet客户与服务器的通讯一般采用TCP/IP通信协议，客户端向服务器发出请求，比如移动、战斗等指令，都是通过数据封包形式和服务器交换数据。
例如，客户端发出指令SEND，意为发送数据，服务器收到SEND的消息后，会按既定程序把相关信息反馈给客户端。在此过程中，外挂能够拦截游戏服务器传来的网络数据包，修改完成并封包后，再传输给游戏服务器，从而更改游戏数值，达到增强角色能力的目的。
上述情况通常并不能够为服务器端所发现，因为尽管网络游戏的主要游戏程序置于服务器端，但依然有少部分程序（计算和判断）放在客户端进行。此类外挂软件是实践中执法的重点，亦为下文主要展开分析的对象。
（二）以是否依附于网络游戏同时运行为标准
1、依附型外挂
该类型外挂依附于网络游戏运营商提供的客户端，通过截获修改客户端数据，发送给服务器端。若外挂仅破解数据加密技术，修改客户端数据，或调用游戏软件函数，这些行为均不构成对游戏软件作品的“复制”，不属于侵犯著作权罪中的“复制”行为，故不在该罪讨论之列。
2、独立型外挂
该类型外挂直接替代了网络运营商提供的客户端而独立运行，并产生增效数据发往服务器端。其须从客户端程序复制大量的游戏地图、物品、怪物、触发事件等核心数据库文件、登陆文件及完全模拟的通讯协议文件，否则难以实现自运行，情节严重的，通常构成刑事犯罪。
三、制售外挂的危害
外挂软件制作者通常会先注册为游戏用户，对游戏程序进行分析调试，通过修改、增加网络游戏服务器中存储的数据，实现正常条件下无法完成的技术指令。制售外挂软件根据其违法行为不同，所带来的危害集中表现为：
第一，危害游戏软件系统安全。对服务器端而言，外挂软件的使用，以修改和增加客户端数据，并向服务器端传输错误数据、虚假数据的的方式进行。这样易导致服务器端数据的损坏或丢失，更甚者，会彻底改变服务器源程序预设的运算方式，使服务器运行发生错误，丢失核心数据文件，最终致使服务器瘫痪。对用户端而言，恶意外挂通常未经官方授权认可，对游戏用户缺乏安全保障，有些外挂软件制作者会在其中安装病毒和木马程序，用于盗取用户的计算机资料和网络游戏的账户密码。
第二，干扰游戏公平竞争秩序。外挂软件的使用直接破坏了玩家间的平等竞技带来的娱乐性，没有使用外挂或使用较少的玩家在游戏中被迫陷入绝对劣势地位，要么对游戏公平性感到不满后选择离开，使得大批游戏用户因此分流；或者也购买和使用外挂，使得该游戏最终剩下的都是使用外挂的玩家，不利于网络游戏产业良性发展。
第三，影响游戏网络运行效率。外挂软件通过改变客户端程序的源代码指令，并通过互联网传输给服务器端，但随着源代码的改变和指令的增加，会极大增加服务器的计算量，使服务器程序响应缓慢，加重网络游戏的运行成本。
损害了游戏开发商和运营商的合法权益。外挂带来的快速升级会迅速穷尽网络游戏的最高等级，导致玩家在更短的时间内失去继续游戏的动力，从而大大缩短了网络游戏的寿命。据统计，一般网络游戏的平均寿命是18个月，而外挂盛行的游戏往往不到一年就会因为入不敷出而被迫结束运营，亦或由游戏商投入大量的成本打击和治理外挂。
四、制售外挂的刑事违法性分析
（一）计算机信息系统相关犯罪
第一，制售外挂软件可构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第二条的规定，“专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具”本身须具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施的功能，以区别于一般的“中性程序”。
《计算机信息系统安全保护条例》第二条规定：“本条例所称的计算机信息系统，是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。”游戏服务器、客户端程序和传输中的封包数据，这三者是网络游戏数据存储、传输、运行处理不可分割的有机体，非法复制、窜改任何一个环节的数据，都属于侵入计算机系统。客户端虽为开放给玩家的操作及显示游戏界面的程序，但玩家的操作权限并不包含使用未经授权的程序窜改游戏数据。
换言之，无论存储在客户端程序还是传输中的数据，均非对外开放，而是游戏开发商花费巨资研发，并受法律保护最重要的资源，一般会采取加密、封包等保护措施。如果不将通过客户端的方式修改数据流的行为，认定为侵入计算机系统、非法获取数据，将非常不利于打击泛滥的外挂犯罪活动，和保护游戏开发商权益。
所谓侵入计算机系统，即指“未经授权或超越授权，获得删除、增加、修改或者获取计算机信息系统存储、处理或者传输的数据的权限”。网络外挂的制作和运行就是未经授权对网络游戏的数据进行篡改，符合“侵入”的本意。
对于制作并向他人销售游戏外挂的行为，同时触犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪比较，实践中倾向于按照牵连犯处理（牵连犯，是指行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况）。即此时行为人主要意图是通过销售游戏外挂获利，宜认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
第二，制售外挂软件还可构成《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪。
该罪名包括三种情况：一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，情节严重的；二是对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，情节严重的；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，情节严重的。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条，刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”是指：造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；造成其他严重后果的。
常见的违法行为模式包括使用外挂侵入计算机系统，修改游戏地图、刷取金币、修改数据获取装备、使用外挂代练，实现游戏本身不具备的升级功能等。
在我国台湾地区、韩国以及欧美许多国家也都把制售游戏外挂行为当作网络犯罪来对待。因此，对外挂犯罪可优先考虑适用破坏计算机信息系统罪，不仅考虑了外挂的行为性质，也可以消解以非法经营罪定罪所带来的理论争议。
（二）侵犯著作权罪
《计算机软件保护条例》第八条列举了软件具有的八种权利：（1）发表权；（2）署名权；（3）修改权；（4）复制权；（5）发行权；（6）出租权；（7）信息网络传播权；（8）翻译权。但依据《刑法》二百一十七条之规定，只有“复制发行”的行为被评判为构成侵犯著作权罪（还有一种是“出版”，但本质上也是“复制发行”）。亦即除了复制发行，上述其他包括作品修改权在内的六种权利，并未上升为刑法评价。故根据罪刑法定原则，即使构成侵权也不能认定为犯罪，只能按照民事侵权责任处理。
从司法实践来看，对制售独立型外挂中“复制”行为的认定，很大程度上取决于外挂软件与原游戏软件之间的相似性、关联性。其考量因素包括：是否调用原软件中的达到一定“数量”、“质量”的源代码，是否在主体结构、功能上与官方客户端程序构成“实质性相同”。
有学者提出，判断实质性的依据主要包括以下因素:（1）软件的基本功能目标；（2）目标程序的总长度和文件数量；（3）软件的处理方法和工作流程；（4）软件的用户界面部分；（5）数据库的结构、数据参数及其字段名称等。
而对“发行”行为的评估，则主要看外挂软件是否破解原网络游戏的加密通信协议，规避技术保护措施，介入到客户端和服务器端的数据信息传输过程中等。
（三）非法经营罪
制售外挂软件目前不倾向于认定为构成《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。
非法经营罪这一“口袋”性质的罪名在特定历史条件下有其现实合理性，在立法不完善、缺乏适当的罪名相对应时，为打击新型犯罪行为，对《刑法》二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作扩大解释，从而对制售外挂行为适用非法经营罪的规定，确实能起到遏制犯罪的作用。但在新的经济环境、法制背景下，应当实行更精准的犯罪行为定性；而且，将公法上的行为定性让渡于私权法益保护，更有利于激发权利人反制外挂的积极性。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二) 》第二条第三项规定：“非法出版、复制、发行他人作品， 侵犯著作权构成犯罪的， 按照侵犯著作权罪定罪处罚。”该司法解释已明确，“非法出版”的行为不再认定为非法经营罪，而统一认定为侵犯著作权罪。下图也可反映出，近年来非法经营罪的认定数量已逐步减少，司法实践正逐步探索更科学合理的定性。
此外，违反法律规定，未经著作权人许可，非法将使用动作模拟技术的外挂，应用到他人享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取重大非法利益，严重侵害市场管理和公平竞争秩序的，也可构成非法经营罪。
五、制售外挂的民事违法性分析
（一）外挂的著作权纠纷
第一，复制或部分复制他人计算机软件，侵犯了著作权中的复制权。我国《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有复制权，即将软件制作成一份或者多份的权利。开发者在制作外挂软件初期，会对客户端程序或数据进行反向破解，以获得游戏的加密算法及数据逻辑，并将该数据复制到自己的外挂软件中，此时即侵犯了复制权。
第二，破坏技术保护措施，该行为违反了《著作权法》第四十七条第六项“未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品”的规定。
第三，修改软件的数据，这种行为破坏了他人作品的完整性和著作权人的修改权。《著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。”我国《计算机软件保护条例》第八条规定：“软件著作权人享有下列各项权利：（三）修改权：即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。”从外挂软件的技术原理来看，外挂对服务器端程序和客户端程序的源代码，数据的修改，即为该条第三款所规定的情形，构成了对修改权的侵害。
第四，如没有以上行为，外挂开发者制作出只有软件著作权人才有权生产的程序，侵害的是“应当由软件著作权人享有的其他权利”。
（二）外挂的不正当竞争纠纷
当外挂软件制作者明知游戏规则及《用户协议》等类似合同，均明确禁止使用非法外挂，仍大规模制售外挂程序，帮助玩家快速通关取得奖励，从中牟取巨额经济利益时——这种以较低的成本，与游戏厂商抢夺交易机会，并从中获取较为可观的收益的行为，不仅违反其与游戏厂商的协议约定，直接影响游戏厂商的交易机会和经济利益，侵害该游戏厂商的合法权益；而且侵害了作为游戏普通玩家的消费者的合法权益，破坏该游戏本身的平衡性、竞技的公平性及正常的游戏环境和游戏秩序。从长远看，还会给游戏产业的发展带来负面影响，有违诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
根据《反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。因此，受到外挂软件侵害的游戏厂商可以根据这一条原则性条款追究外挂软件制作者、销售者的法律责任。
此外，针对互联网产品或服务的《反不正当竞争法》第十二条第四款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。游戏厂商也可以据此证明外挂软件通过技术手段造成使用者的不正当优势，影响游戏及公司商誉，额外增加游戏运维成本，威胁游戏商业模式等不良影响，妨碍、破坏其网络游戏的正常运行，构成不正当竞争行为。
（三）外挂的合同违约纠纷
由于外挂软件开发制作者须先注册为游戏玩家，才能够获取游戏相关信息，从而制作外挂软件侵入游戏系统。如若游戏厂商在提供给游戏玩家的合同（类似于《终端用户许可协议》）中有约定禁止用户使用非法外挂，或用户保证不制作、利用、提供、推广或者发行作弊类的游戏辅助工具非法获取游戏源代码，及其他重要信息的条款，则外挂软件制售者对原游戏的拷贝、反向破解、拆分、拆解等未经授权的行为，构成对许可协议的违约。游戏厂商可依据许可协议，主张外挂软件制售者的违约责任。
六、结语
通过追溯和梳理外挂案件的法律定性路径，可以发现，随着网络技术的进步，外挂软件的发展也日新月异，从而引起侵权行为方式的演变，应透过现象分析其实质侵权方式。此外，外挂侵犯的客体是复杂客体，既有国家电子出版物许可制度，也有网络游戏开发商的知识产权、经营商经济利益，还有计算机信息系统的安全等，涉及民法、刑法、行政法等诸多部门法益。对外挂的法律规制应结合外挂技术特点、行为方式以及侵犯客体等不同，在具体适用案件时进行周全考量，司法人员必须不断往返在事实与规范之间，选择最适合的法律定性。
