引言：电竞和反垄断法的关联性
2008年以前，我国电子竞技行业还是一个不被大众所理解的行业，但随着不断探索与发展，2014年7月我国战队Newbee在美国西雅图赢得了TI4 的比赛，从此电竞行业备受瞩目并迅速发展起来。目前我国电竞行业已经逐渐成熟，市场规模突破千亿元。研究显示，2021年，中国仍将是全球最大的电竞市场，预计收入达到4.5亿美元。这部分收入将带来17.0%的复合年增长率（2018-2023年）——这样一来，中国市场将在2023年产生5.4亿美元的收入。与此同时，中国将以其拥有的1.63亿电竞观众，成为电竞观众数量最多的市场；紧随其后的是北美市场，观众数量达5720万。
然而，游戏开发商对游戏的垄断权引发了各界对反垄断的关注，特别是其对占游戏行业基础地位的知识产权的垄断，将对电竞行业所有依赖IP的主体施加深度的下游控制。研究显示，电子竞技收入占据我国游戏行业收入的半壁江山，而游戏行业收入这一指标的样态分布高度集中在最顶端。具言之，2020 年上半年全国游戏市场实际销售收入 1394.93 亿元，其中74%的收入主要集中在两家头部公司，假设其游戏收入大致对应市场份额，则其在电竞市场上的份额远高于我国经营者集中的申报标准。
在电竞比赛的组织中，知识产权法与反垄断法的紧张关系反映得尤为明显：选择游戏发行商和其他独立的比赛组织者一起竞争组织和管理联赛的机会（分散模式），亦或是选择把游戏发行商作为联赛唯一组织者（集中模式）。本文认为，由于选择分散模式后，同一游戏的赛队可以选择切换至另一场赛制更为适宜的比赛，因此可有效激励组织者提升比赛质量，同时也保留了组织者依据市场需求创新赛制的空间。
一、划定电竞领域的反垄断相关市场
尽管保护知识产权与反垄断都有各自的反对声音，但对二者进行规制的法律力量都来自同一使命：即维护市场良性竞争秩序，保护消费者合法权益，促进经济创新式发展。在此语境下，定义反垄断相关市场就显得非常重要，它为评估公司的市场力量设置了参数。
由于定义电竞这一多边市场比定义传统单边市场更具难度，因此下面需要在研究广义的电竞经济学后，再通过假设测试来定义反垄断领域的电竞市场。
（一）电竞市场的主体
电竞领域的法律和经济关系是在下列市场主体之间展开的，包括：1.发行商：拥有知识产权并资助电竞游戏的开发；2.组织者：电竞比赛和联赛的组织者；3.媒体：包括在线流媒体和传统有线网络；4.电竞赛队：为电竞选手提供后勤保障；5.职业玩家：参加电竞比赛职业玩家；6.观众：主要是年轻人和相对富裕的男性；7.广告商：投放广告或赞助比赛，以提升品牌知名度。
而今，主体重叠的趋势日渐明显，使得对于电竞市场的分析也渐趋复杂，因为发行商通过纵向整合，下放限制性的许可合同，可以最大程度地增加其市场竞争力；而对此过程的分析，则又必须考虑网络效应以及与其他平台之间错综复杂的相互依赖性，一种营利策略可能会显著影响其他营利策略的市场定位。
（二）定义反垄断相关的电竞市场
从“电竞市场”中定义出“相关市场”时，通常会重点考虑特定电竞游戏的替代品及其周边产品的进入门槛，以试图包含相互可替代的所有产品所构成的特定市场，即具有竞争关系的所有产品所构成的市场范围，同时也可以看“选定市场上的假定垄断者是否能使市场价格产生持续性的小幅且有意义的上涨。”
低廉的入门成本和为消费者提供产品切换的便捷性，确实为某些多边平台创造了激烈的竞争环境，但开发电竞游戏的成本远高于其他知识产权，并且存在着用户审美固着、依赖多个市场主体的同步协调、行业纵向整合提高准入门槛等因素的影响，故进一步提高了电竞市场的竞争壁垒和垄断可能性。
（三）单一电竞游戏可以构成反垄断的相关市场
通常在定义单个电竞游戏是否可构成反垄断市场时，会评估需求替代因素。如果观众需求替代的程度足够低，以至于游戏发行商可以实施垄断价格来盈利，则单个电竞游戏就可能构成反垄断相关市场。而动机研究表明，观众大多将低替代性因素作为观看电竞的原因，且观众的多重归宿率较低，因为观众会关注游戏的原因是特定的，例如获得有关玩特定游戏的知识。因此，可以将具有特定电竞游戏知识产权的单个游戏发行商视为对该游戏的电竞市场具有垄断权。但由于法院和执法机构可能不愿意将市场定义为与单一电子游戏市场一样狭窄，故下一个合理的市场定义是所有电竞。
（四）多个电竞游戏也可以构成反垄断相关市场
如上所述，如果垄断单个电竞游戏的垄断者可以施行垄断价格以盈利，那么垄断全部电竞游戏的垄断者更可如此。实际上，假定全部电竞游戏的垄断者在制定垄断价格时将具有更大的灵活性，具体来说，较之仅垄断一款电竞游戏的发行商而言，它可以进一步提高观看一场电竞比赛的价格，之所以这样做，是因为其了解电竞的观众，如果退出当前首选的电竞比赛，可能会选择观看自己拥有知识产权的另一款电竞游戏。
三、垄断发行商主张的所有权结构
在界定了相关市场后，随之而来的问题是，何种行为会引发反垄断审查，我国《反垄断法》将“经营者集中”规定为反垄断的申报标准，本文语境下是指以下情形：经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。有合理观点认为，假设发行商对电竞游戏拥有垄断权，则可以认为其在围绕此游戏的电竞市场中即具有控制权或决定性影响。
有学者主张：第一，知识产权领域的市场支配力并不一定是反垄断领域的市场支配力；第二，事实上，大多数知识产权都没有任何商业价值。但是，因为电竞IP显然具有商业价值，因此只需着重讨论第一条原则。虽然也有观点认为：知识产权不一定具有市场支配力。但是，知识产权正是通过允许创新者制定高于生产成本的价格从而收回创新成本，故市场权力是知识产权的预期结果。
亦有观点认为：在所有情况下，都不能抽象地判断知识产权是否具有市场支配力，而应充分考虑反垄断总体目标，以及知识产权所针对的特定反竞争用途。
假设存在争议的做法是：发行商在其游戏的主要市场中使用其垄断权，以增强其在游戏下游市场中的竞争地位，则通常会使用如下五因素来检验其是否存在非法捆绑安排，即考虑：（1）需求分离：捆绑产品之间是否分开；（2）市场力量：被指控的垄断者在捆绑市场中是否具有市场支配力；（3）强制胁迫：搭售安排是否以某种方式胁迫了市场参与者；（4）搭售安排实质上排除了不可能存在的商业情形；（5）搭售安排的任何有说服力的理由都被其危害所抵消。
测试捆绑产品是否分开，存在两种途径：市场测试和消费者测试。市场测试询问是否对每种产品的需求都是分开的，消费者测试询问消费者是否会单独购买其中一种产品。这两种产品——电竞游戏（及其相应的许可权）和电竞内容明确满足了其中一种测试：人们无需消费即可获得适用于电竞游戏的权利（例如下载后玩游戏）；同理，人们在观看电竞时不一定获得对电竞游戏本身的权利（例如他们并不下载或玩自己所观看的游戏）。
而市场力量、强制胁迫两项要素很容易得到满足。首先，发行商对电竞游戏拥有垄断权，这可能构成了与反垄断相关的市场。其次，通过在电竞游戏中利用其垄断地位，发行商迫使下游电竞内容市场的所有消费者购买该游戏的所有电竞内容。最后，由于媒体、球员、球队、观众和广告商可能更愿意与独立的比赛组织者而不是发行商打交道，因而电竞内容制作者的止赎行为满足了市场捆绑测试中的强制性要求。
总体上看，发行商试图为纵向整合提供的有说服力的理由如下（但显然这两种理由都不太具有说服力）：第一，为弥补开发成本；第二，能够促进形成有利于专业比赛的统一创意视角，并激励不断改进游戏以保持观众和玩家的兴趣。第一个理由是基于这样的观念，即：游戏开发者除非能够使用其知识产权来垄断其游戏的电竞内容生产市场，否则就不会开发游戏。即使确实有独立的锦标赛组织可能对消费者更好，但如根本没有任何游戏可以组织锦标赛，对消费者来说则更糟。第二种理由暗示发行商的创作权不仅是通过游戏本身来实现，而且还可以通过将其用作电竞来实现。发行商可能最适合组织电竞活动，因为它对自己游戏的设计、平衡和技术功能具有独特的见解。
四、知识产权不应对抗垄断规制
保护发行商的知识产权有助于激励其开发投入行为，关键问题是电竞下游市场是否属于发行商的版权范围。回答这一问题需要权衡知识产权和反垄断政策各自的优缺点。
观点之一是“发展激励论”，即认为：最终评定电竞垄断的理由将涉及确定允许垄断存在后对发行商开发电竞游戏的边际动机的影响。但这一观点存在局限性：第一，发行商的大部分收入来自游戏销售和游戏内的交易，而不是电竞收入；即使假设电竞收入超过传统销售收入而发行商无法垄断下游市场，发行商也可以从出售许可权和电竞收视带来的游戏普及中受益。第二，如果一旦分散化的电竞市场会产生比垄断市场更多的经济价值，那么发行商就会宁愿进入以分散而非集中为准则的市场，在这种情况下，反垄断法还可以用来解决集体诉讼问题。
观点之二是“改进激励论”，即认为：如果发行商可以在下游电竞市场上发挥垄断力量，则它有更大的动力维持和改进其已经发行的游戏；如果发行商不能发挥这种权力，那么它将不愿再投入更多资源来开发其IP。但这一论点也因为与“发展激励论”相似的原因而丧失说服力，即：发行商始终希望最大程度地提高利润，无论是否可以垄断其游戏的电竞市场，他们都可以通过许可或者在发行商运营的锦标赛中利用广告销售来增加收入。
观点之三是：如果允许发行商为他们的游戏竞争场景制定统一的愿景，将提供一致性来确保稳定的竞争基础设施。但是这一论点也并不能说明去中心化的电竞市场不能提供这种可能性而排除进行创新实验的可能性。
目前多个法院判决认为“游戏直播整体属于以类似摄制电影的方法创作作品”。而相对形成共识的学理观点是：电竞是一种介于不具有版权资格的编程语言和具有版权资格的数字视频之间的形态，不应设置过多法律上的统一默认推定，而应使用经济分析界定相关市场，进行反垄断和版权控制。
五、反垄断执法的优势
为解决发行商对电竞市场的不当影响，有提案称可建立电竞管理机构，也有提案建议可宣布电竞游戏属于准公共物品的范围，但这些提案都存在明显的局限性。而使用反垄断法来规制电竞行业的根本优势在于，反垄断法并非一套试图事前拟定整体解决方案的治理方法，而是选择为市场开辟解决电竞行业纵向联合垄断难题的渠道预留空间。尽管这样可能会降低市场对发行商的激励作用，但至少反垄断组织应明确垂直整合的发行商必须向其竞争者提供合理许可费下的IP许可，否则将面临处罚，这样发行商的营利需求与创意开发方面的兴趣便可以并存。
具言之，有学者提议：建立一个制定参赛标准而自己并不组织比赛的“电竞管理机构”来协调各方利益代表，并将管理机构置于监管之下。但这一提案旨在解决反不正当竞争问题，若为全球电竞行业制定统一规则，将产生巨大的交易成本并扼杀创新实验。即使上述问题得到解决，但发行商在与治理标准意见相左时也会自动退出，继而以自费形式促进与其他利益相关者的合作。从另一个角度说，管理机构一旦自行制定标准，必然会涉及到对市场结构和力量的分析，并根据特定案例的市场情况作出决定；如果这种分析将是一个电竞管理机构作出决定的最终依据，那么该机构本身就是多余的，而重要的是进行反垄断执法。
另一些学者考虑扩大合理使用理论的适用范围，将电竞许可涵盖在内，消除发行商对其知识产权下游电竞市场的控制权，以保护所有利益相关者从而谋取最大利益，而非优先保护发行商利益。但一方面，这为法院提供了一个不可行的模糊标准，分析成本效益的任务更适合执行机构和立法机关；另一方面，这依然要归结为对发行商在特定电竞市场环境下垄断行为的分析。也有学者提出，或可将非商业性使用作为合理使用的例外。但这个领域相对较小，并且很难划分边界，故即便存在合理使用的例外，反垄断执法仍将是必要的。
六、结论
发行商在电竞行业拥有巨大的实力，当其对下游市场施加的控制权越强，特别是通过自己的锦标赛和媒体进行垂直整合时，独立主体便被推向了市场。纵向垄断市场将损害消费者利益，因为它消除了电竞游戏内的竞争，从而减少了发行商降低价格、改进质量的意图。
严格执行反垄断法无疑能够提供最佳的法律策略，而无需建立冗余的电竞治理机构，或者为知识产权的合理使用理论划定边界。其既可以减少发行商的垄断行为，又不会过度损害发行商创建和运营一款电竞游戏的动机。
