望衡法评
本期看点
网络不正当竞争行为
要点归纳与思评
2021年8月17日市场监管总局发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（下称“《规定征求意见稿》“），对于社会关注度高、意见反映强烈的网络不正当竞争行为，市场监管总局作为商业竞争主体的主管部门，在《反不正当竞争法》2019修订时增设第十二条“互联网专条”之后，拟通过部门规章的形式提供具体化规范依据。从《规定征求意见稿》的内容不难看出，其对网络不正当竞争行为的总结，显然是在近十几年综合考察研究行政、司法实践中出现的大量案例基础上，汇总专家意见后形成的，也是对建立公平有序互联网+市场环境的高强度社会呼声的一种回应，因此公开征询意见的通告一经发布，立即广受各界关注。
顾名思义，要禁止网络不正当竞争行为，《规定征求意见稿》的核心内容首先是对各种网络不正当竞争行为进行界定。经简要归纳梳理，笔者认为《规定征求意见稿》明确列举的网络不正当竞争行为可归为以下两大类及相关细项：
第一类是传统不正当行为在网络上的延申，包括：
1. 《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为
——主要体现为：使用与他人近似的域名、网站名、网络界面等，或者使用他人商品名、企业名等作为关键词搜索到自己；
2. 《反不正当竞争法》第八条规定的虚假或引人误解的宣传
——主要体现为两种形式：一种是通过网站、自媒体、直播等网络传播方式对商品和服务进行的直接虚假宣传；另一种则是通过“刷单炒信”等方式虚构交易额或虚构评价而构成的间接虚假宣传；
3. 《反不正当竞争法》第七条规定的商业贿赂行为
——主要体现为：贿赂网络平台工作人员等主体
4. 《反不正当竞争法》第十条规定的诋毁商誉行为
——主要体现为：煽动恶评、在网上散布对手虚假信息、或者恶意提示风险等。
第二类是对《反不正当竞争法》“互联网专条”的细化展开
——主要体现为经营者通过技术手段影响用户选择，或者妨碍、破坏其他经营者网络产品正常运行的行为，包括：
1） 插入链接、强行跳转的“流量劫持”行为；
2） 恶意导致卸载或屏蔽他人产品的干扰行为；
3） 恶意对他人产品或服务不兼容；
4） “反向刷单”构陷对手；
5） 减少用户与其他经营者交易机会的“二选一”行为；
6） 非法抓取他人数据、对他人产品和服务构成实质性替代；
7） 通过数据、算法造成交易不同价的“大数据杀熟”行为等。
笔者注意到，《规定征求意见稿》因努力从法律规范层面上对近年来互联网+环境下出现的不正当竞争行为热点和难点问题做出回应，故行文中直接使用了很多大家熟悉的热门词汇，譬如“二选一”、“流量劫持”，甚至出现了“网络水军”等非正规称谓，从立法技术上讲，可能很多表达方式还需要做进一步的定义和优化处理。
另结合《规定征求意见稿》的整体规定，笔者也产生了以下几点思考：
01
《不正当竞争法》一般性条款的适用问题
一直以来，由于《反不正当竞争法》所列举的类型化条款始终无法囊括我国商业社会日新月异变化的不正当竞争行为，故《反不正当竞争法》第二条，即“一般条款”，一直为司法实践中判定不正当竞争行为贡献着“定海神针”般的赋能。尽管司法机关一再强调适用“一般条款”应采取谦抑的态度，但对于《反不正当竞争法》未能穷尽的不正当竞争行为，“一般条款”确以其原则性和包容性起到了极好的规制作用。
事实上，笔者认为互联网环境下可能更加离不开一般条款。《规定征求意见稿》对网络不正当竞争行为的细化，无疑将在一段时间内为行政执法和司法机关处理不正当竞争案件提供便利，并在一定程度上降低“一般条款”被援引的概率，但是网络技术的迅猛发展和其对经营模式、经营行为的不断刷新，必然导致不正当竞争行为的类型化列举永远具有滞后性。可以预见，《规定征求意见稿》正式出台后仍将不断面对网络不正当竞争行为的各种“超级变变变”，届时，“万变不离其宗”的方法还是要回归到《反不正当竞争法》“一般条款”所确立的原则，即最高人民法院曾在具体案例中指出的，要看竞争行为是否“违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说是可责性”。
02
平台的监管责任边界问题
《规定征求意见稿》第六条规定，“平台经营者应当对平台内经营者的竞争行为提供指导、规范，发现平台内经营者有违反本规定的，应当依法采取必要处置措施，保存有关处置信息不少于三年并依法接受监督检查。采取必要处置措施后，平台内经营者仍继续实施违法行为并造成危害后果的，平台经营者应当及时将违法线索报告有管辖权的市场监管部门” 。
但是，以上“发现”平台内经营者具有不正当竞争行为时，应当依法采取必要处置措施的“发现”，到底指的是平台基于主动监督审查的主动发现？还是比照“避风港原则”及“红旗原则”的“被通知”+“知道或应当知道”的发现？这在《规定征求意见稿》中并未明确。另对于平台“发现”不正当竞争行为后未采取必要处置措施应如何承担责任，《规定征求意见稿》也没有规定。
笔者理解，鉴于《规定征求意见稿》中明确依据的上位法之一是《电子商务法》，故平台的权利义务及法律责任应在《电子商务法》范围内设定。从《电子商务法》的规定来看，其中第三十八条要求平台在“知道或者应当知道”平台内经营者的商品或服务存在人身、财产安全隐患、或者有其他侵害消费者合法权益行为时，应直接采取必要措施，未依法采取措施的承担连带责任。而根据第四十二条和第四十五条，对于平台内经营者涉嫌侵犯他人知识产权的行为，平台则应在接到权利人通知后，或者“知道或应当知道”侵权存在的情况下，采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。据此，笔者认为《规定征求意见稿》中所谓的“发现”，亦应当建立在平台经营者“知道或者应当知道”、以及接到权利人“通知”的基础上。
03
行政执法措施的创新，或将为司法维权提供便利
笔者注意到，全国人民代表大会常务委员会执法检查组曾于2020年12月23日召开的第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上做了《关于检查<中华人民共和国反不正当竞争法>实施情况的报告》，其中第五部分“进一步贯彻实施反不正当竞争法意见建议”中提出了探索创新监管方式的要求。
在以上精神指导下，《规定征求意见稿》第二十六条和第二十七条规定了两项创新性监管措施：其一是市场监管部门可基于办案需要委托第三方专业机构对于与案件相关的电子证据进行取证、固定，对财务数据进行审计；其二是对于新型、疑难案件，可以委派专家观察员参与协助调查。
从这些创新性规定可以推知，市场监督部门将来对网络不正当竞争行为的监控手段和查办力度均将加强，类似于税务征管部门，市场监管部门未来也有可能通过技术手段直接获取经营者的相关数据，从而更易探知、甄别网络不正当竞争行为。
除便于行政监管以外，也应注意到创新性措施还可能对民事取证方面提供助力。由于不正当竞争行为往往涉及对其他经营者或民事主体承担损害赔偿责任，而长久以来，如同知识产权侵权案件一样，不正当竞争案件的原告对损失赔偿金的举证一直是难题，如果将来行政机关可以借助高科技手段、以及根据《规定征求意见稿》可以委托第三方对涉嫌不正当竞争的主体进行电子取证和财务审计，那么在相关不正当竞争行为已有行政查处的情况下，民事赔偿请求的举证或许能够借助行政查处中已经收集的相关证据。
另外，根据《规定征求意见稿》第六条，平台在发现平台内经营者具有不正当竞争行为并采取相应措施后，应保存有关处置信息不少于三年。在此情况下，相关权利人今后在民事诉讼中对平台内经营者不正当竞争行为的举证，也有可能通过向法院申请调查令、以调取平台存储信息予的方式完成。
04
《规定征求意见稿》项下法律责任应与修订后的《行政处罚法》联动
《规定征求意见稿》的法律责任部分完全与《反不正当竞争法》处罚条款对应，内容设定相对比较简单。但应考虑到，《反不正当竞争法》于2019年修订时，对不正当竞争行为设定的行政处罚依据尚为2017年修订版《行政处罚法》，而《行政处罚法》于2021年进一步修订后，已将行政处罚的种类进行了更新，在原来基础上新设了通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、限制从业这几项处罚措施。笔者认为，《行政处罚法》新增的这几项处罚措施若用于处理网络不正当竞争行为，可能会更具打击力度。在以上处罚措施已明确具有《行政处罚法》依据的情况下，建议《规定征求意见稿》援引《行政处罚法》设定相应的处罚条款。
我们将与相关行业客户就《规定》的具体内容展开探讨，以期形成具有实践价值的反馈意见。相信正式出台的《禁止网络不正当竞争行为规定》会对制止和预防网络不正当竞争行为、维护公平竞争的互联网商业环境、维护消费者合法权益起到关键性作用。
