中国智能汽车法律实务
六、知识产权
引言
自动驾驶汽车又称无人驾驶汽车、电脑驾驶汽车或轮式移动机器人，是一种通过电脑系统实现无人驾驶的智能汽车。在20世纪发展已有数十年的历史，21世纪初呈现出接近实用化的趋势。
自动驾驶汽车依靠人工智能、视觉计算、雷达、监控装置和全球定位系统等协同合作，让电脑可以在没有任何人类主动操作下，自动安全地操作机动车辆。从业内角度来看，其中主要涉及以下五类关键技术：
数字短程通信（Digital Short Range Communications）；
自适应巡航控制（Adaptive Cruise Control）；
自动紧急制动（Automatic Emergency Braking）；
车道保持/对中辅助（Lane Keeping/Centering Assist）；
激光雷达（LIDAR）。
对这些关键技术，可通过哪些途径予以保护，以及现行法律有何保护趋势，本文研究分析如下：
01
专利或商业秘密保护
按照现有法律规定，对关键技术，可通过申请专利或将技术作为商业秘密两种方式来达到保护知识产权的目的。
根据我国《专利法》第二条：
本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
我国《反不正当竞争法》第九条第四款规定：
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条：
与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成《反不正当竞争法》第九条第四款所称的技术信息。
就专利保护和商业秘密保护而言，在保护范围上，可作为商业秘密保护的内容，大于可作为专利保护的内容。两者主要区别在于商业机密是将技术作为不公开的秘密来保护；申请专利则是将技术公开，但法律会给予发明者一段时间的技术独享权。两种保护方式，各有利弊，需要企业根据被保护的技术成果特征，综合考量保护成本、技术被获取或破解的难易程度、相关行业的创新水平、技术被模仿及实施的难易等确定保护方式。
就通过商业秘密方式保护而言，随着产品上市，对手可通过“反向工程”的方式将产品中的技术破解，导致核心技术被对手掌握。这对于企业来说，进行维权工作难度非常大。对申请专利保护途径来说，一旦申请未获得授权，其申请程序中公开的技术会被其他企业无偿知悉并使用，其不但无法获得许可使用费，更无法进行维权。
与自动驾驶汽车相关的技术，由于涉及技术复杂且涉及领域众多，在申请专利撰写权利要求时，需要满足审查机构的要求，即“判定这些要素是否包含足以将权利要求的抽象概念‘转变’成具有专利适格性申请的‘发明概念’”。【1】 这在实践中面临诸多挑战：如果描述不当，专利申请就会因为权利要求被认定为抽象概念、不是可以保护的专利方案而不被授予专利。此外，维权的前提是证明对方侵权，这需要对其产品实施“反向工程”破解其工作原理和方式。但自动驾驶技术与算法密不可分，而算法很难通过“反向工程”检测侵权。如果产品容易被“反向工程”，那么最好采用专利保护。反之，则可考虑将其视作商业秘密进行保护。
02
如何防止员工技术泄密
在智能汽车领域的企业中，员工是否会在换工作的同时将原公司的核心技术带走？是否可能造成商业机密的外泄？答案是肯定的。但在大多数情况下，员工并非有意泄露商业机密，而是无意间使用了原公司技术成果。
为了预防或者减少这种情况的发生，智能汽车企业可通过竞业限制条款来规范，以防止核心技术被其他企业不当获取和利用。
此外，企业可以限制员工对商业机密的了解权限，只允许其接触与自己工作相关的机密技术，减小商业机密的知晓范围。同时确保保密制度行之有效，在日常工作中经常进行审查。在公司接收跳槽来的新员工后，也要关注其是否使用原公司的商业机密，避免知识产权纠纷对公司造成影响。
我国《劳动合同法》第二十三条规定：
“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
该法第二十四条规定：
“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
03
智能汽车知识产权保护趋势
与依赖能源产量的传统汽车产业及前期新兴的电动汽车行业不同，智能汽车产业与电子信息产业及创新能力密切相关。故我们认为，未来智能汽车知识产权保护热点问题如下：
（一）标准必要专利诉讼将成为新热点
“标准必要专利”，指从技术方面来说对于实施标准必不可少的专利，或指为实施某一技术标准而必须使用的专利。智能汽车产业因涉及技术领域广泛，产业标准众多，在知识产权领域的诉讼将主要体现在标准必要专利诉讼方面，即与标准必要专利相关的专利侵权诉讼（寻求禁令救济）、确认不侵犯专利权诉讼、标准必要专利使用费纠纷、滥用市场支配地位纠纷等。其中必要专利收费模式的基数是整车售价还是汽车安装的通信模块售价是争议焦点。
需要注意的是，从2G到3G、从3G到4G演进中，需要获得标准必要专利许可的移动终端制造厂商及持有标准必要专利的专利权人通常相互重叠，容易达成交叉许可。而对汽车产业而言，传统汽车制造厂商缺少信息技术标准必要专利积累，在和信息技术标准必要专利持有人进行许可谈判谋求获得许可时，无法通过交叉许可的方式相互制约，利益冲突会更加尖锐。
（二）汽车产业数据和网络安全保护成为新热点
本部分内容我们在连载三，即《中国智能汽车法律实务（数据和网络安全）》篇中已有详述，在此不再赘述。
04
美国法院对自动驾驶专利侵权案件损害赔偿计算方式的改变
美国是对自动驾驶技术研究领先的国家，美国企业自动驾驶技术专利申请数量多年来在世界范围内一直处于领先水平；美国法院对自动驾驶专利技术保护实践也一直在发展探索中，其做法对我国也有参考作用和借鉴价值。
根据《美国法典》第35卷第271（a）条，如果任何人未经授权，“在美国境内制造、使用、提议出售或出售任何专利发明，或在专利有效期内向美国进口任何专利发明”，构成专利侵权。如果发现此类侵权行为，专利权人有权获得赔偿，“但在任何情况下都不得低于合理的使用费”。
这种法律结构的前提是，在专利权人无法证明侵权销售的实际损害（如利润损失）的情况下，专利权人仍有权获得侵权行为的损害赔偿——按照合理的特许权使用费来计算损害赔偿。
从历史上看，持有设备特定功能的特定专利以及其他非专利功能的当事人，仍将使用整个设备的价格作为其损害赔偿索赔的基础。当事人会声称他们应用的比率考虑了特定专利元素提供的分数值。这种方法被称为“整个市场”规则。出于各种原因，美国法院目前对“整个市场价值”规则的使用，采取了严厉的观点：“当对多组分产品的单个组件提出索赔时，损害赔偿可能基于多组分产品的价值，这是一个例外，而不是该规则”。
美国法院认为，为了在只有一项功能存在争议时，收回多功能产品的全部收入，专利权人必须确定“专利特征创造了客户需求的基础，或实质上创造了零部件的价值”。该规则符合通常要求，即损害必须在合理的确定程度内实际归因于侵权特征。因此，该规则要求专利权人“提供证据，倾向于在专利特征和非专利特征之间分离或分配被告的利润和专利权人的损害赔偿，以及这些证据必须是可靠和有形的，而不是猜测或推测”。
据此，美国法院已不再允许专利权人使用整个市场价值作为损害赔偿计算的基础，而是要求专利权人考虑体现专利发明的最小可销售单位。“最小可销售单元”的概念，常常限制专利权人使用该特定单元的经济性来进行损害评估——该特定技术单元提供了多少价值，该单元的成本是多少，以及有哪些替代品可用。然而，如果最小的可销售单元仍然是“包含多个非侵权特征且与专利特征无关的多组分产品”，法院会要求进一步调整合理的使用费，以分配与专利发明相关的产品价值。
这种新方法可能会对涉及当今和未来智能汽车一个或多个功能的专利案件可能提出的损害赔偿请求产生重大影响。
【1】《无人驾驶领域人工智能技术的知识产权保护》
2018年09月12日 | 来源：中国知识产权报 作者：弗兰克.德克斯塔 阿里扎乔治·卡里诺
