望衡法评 | “小跳蛙”唱出来的著作权问题

近日，由网络主播“冯提莫”在直播间演唱歌曲《小跳蛙》引发的著作权侵权纠纷，经过北京互联网法院（下称“一审法院”）与北京知识产权法院（下称“二审法院”）两级法院的审理，迎来终审判决。2021年9月30日，二审法院作出（2020）京73民终2905号民事判决，认定上诉人（一审被告）武汉斗鱼网络科技有限公司（下称“斗鱼公司”）构成对被上诉人（一审原告）北京麒麟童文化传播有限责任公司（下称“麒麟童公司”）著作权的侵权责任，判令斗鱼公司赔偿麒麟童公司的经济损失及律师费支出。

本文拟从案件的主要争议焦点出发，就《小跳蛙》案所影射出的互联网语境下的音乐作品著作权保护问题，展开讨论。

两级法院通过审理，均认为本案最主要的争议焦点是斗鱼公司的被诉行为是否侵害了麒麟童公司对《小跳蛙》（下称“涉案作品”）的著作权。其中，一审法院关注的问题是主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为是否侵犯著作权，以及斗鱼公司是否实施了侵权行为，是否应为承担责任的主体。二审法院关注的问题是网络直播平台的法律性质及注意义务的认定，以及涉案被诉行为是否侵害了麒麟童公司对涉案作品的著作权。

围绕法院对上述争议焦点的分析，可以提炼出两个讨论维度。第一，主播在直播过程中演唱音乐作品的行为受到著作权法项下哪一项具体权利的控制。第二，网络直播平台作为网络服务提供者在音乐作品著作权保护方面，应如何设定注意义务的边界。

一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》（下称“《著作权法》”）第十条第（九）项所规定的表演权应界定为仅控制面对现场受众的“现场表演”和“机械表演”，而不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为。表演权和信息网络传播权、广播权等属于并列的权利类型，表演权控制的是以“活体表演”或“机械表演”形式进行公开传播的行为，并非只要对作品进行了表演就一定落入表演权的控制范围。如果将在直播间中表演并通过网络直播手段进行公开传播的行为纳入表演权的控制范围，将导致著作权中各项权利的控制范围发生交叉重叠。该项传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利类型划归上保持一致。因此，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为应纳入著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围。具体到本案，一审法院认为，涉案网络主播在公开直播过程中演唱、吹笛子、播放伴奏带等行为，均落入著作权中他项权的控制范围。

讨论网络直播过程中演唱音乐作品的行为属于受何种著作权权项控制的意义在于，在获取音乐作品著作权权利人的权利许可时，如不能取得一揽子权利许可授权，至少应取得何种权项。关于主播在直播间内演唱音乐作品的行为为何在司法认定层面没有落入表演权的控制范围而是落入具有兜底性质的“其他权利”的控制范围，关键在于如何理解我国著作权法项下的表演权的内涵与外延。

根据《著作权法》第十条第（九）项的规定，“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；”该项规定中对表演权的界定，源自《伯尔尼公约》的第十一条第1款。《伯尔尼公约》第十一条第1款界定的表演权，是指戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：

（1）授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；

（2）授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。

在《伯尔尼公约》的语境下，对戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的“表演”包含了两大类行为方式，其一是用各种手段公开表演和演奏，其二是用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。

从逻辑上理解，《伯尔尼公约》中的表演权可以拆分为两项子权利，分别是“公开表演权”（right of public performance）和“向公众传播表演的权利”（right of communication to the public of a performance），对应到使用场景，则表演权可以控制两种行为，其一是演员公开进行的现场表演和通过录音机等设备进行的机械表演，面对的是在表演发生地的受众。【1】其二是“以任何手段公开传播对其作品的表演和演奏”，这里可能包含着非交互式的网络传播方式，例如本案涉及到的网络直播。虽然《伯尔尼公约》未界定“向公众传播（communication to the public）”的含义，但作为《伯尔尼公约》专门协定的《世界知识产权组织版权条约》的《基础提案》已明确指出，“‘传播’意指向不在传播地发生地的公众进行传输。”【2】

回到我国的立法实际，虽然我国《著作权法》对表演权的定义直接源于《伯尔尼公约》，但立法起草者对“用各种手段公开播送作品的表演”的理解和公约的规定存在明显差异。对此，参与立法者对于我国法下的表演权的界定如是说：（对表演权的）定义……说明了著作权法中的表演权包括的两个重要方面：“现场表演”和“机械表演”。……“用各种手段公开播送作品的表演”指的是“机械表演”，机械表演指借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播，即以机械的方式传播作品的表演。机械表演包括的范围比较广，使用录放设备公开播送录有表演的唱片、录音带、录像带等就属于机械表演，如宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌舞表演等。【3】由此可见，在我国，表演权的内涵仅指“现场”表演，外延仅是演员自身的“活体表演”或通过机械设备将作品的表演展现给表演发生地的受众，而不包括《伯尔尼公约》第十一条第1款第（2）项规定的将作品的表演或演奏传送至表演发生地以外的受众。

回到本案，就主播在直播间演唱音乐作品的行为方式看，虽然属于“活体表演”，但受众与主播并非共同处于表演发生地，不是“现场”表演。尽管这种表演借助信息网络技术加以传播，但由于主播在直播过程中表演作品，受众无法在其个人选定的时间和地点获得作品，不具有交互式传播形式的典型特征，因此，也无法落入《著作权法》第十条第（十二）项规定的“信息网络传播权”的控制范围。【4】

对此，法院的裁判思路认为，表演权和信息网络传播权、广播权等属于并列的权利类型，表演权控制的是以“活体表演”或“机械表演”形式进行公开传播的行为，并非只要对作品进行了表演就一定落入表演权的控制范围。如果将在直播间中表演并通过网络直播手段进行公开传播的行为纳入表演权的控制范围，将导致著作权中各项权利的控制范围发生交叉重叠。该项传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利类型划归上保持一致。故此，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为应纳入著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围。基于此，法院援引了兜底条款来认定直播间中发生的表演通过网络直播手段予以公开传播的行为应落入“他项权”的控制范围。

一审法院和二审法院均认为，网络直播平台在网络主播的直播行为中应对可能存在的侵害音乐作品著作权的行为负有注意义务。问题在于，如何识别注意义务的边界。对此，一审法院认为，由于在斗鱼公司直播平台上作直播的主播，均需与斗鱼公司签订直播协议，根据该协议的约定，斗鱼公司享有主播在斗鱼直播平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益以及排他性的授权许可，斗鱼公司已就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。

同时，一审法院还认为，由于直播平台的业务内容与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同，平台主播作为推流端的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。尽管网络直播具有瞬时性和随机性，面对海量的直播视频，平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度，但直播服务信息难以管理的同时，又体现出其服务的营利性质，海量用户的存在还会带来对应的影响和收益，被告不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。

基于以上分析，一审法院认定斗鱼公司就主播在其运营的直播平台上进行的侵害他人音乐作品著作权的行为，应负较高的注意义务，属于“应知”涉案主播的传播行为构成对麒麟童公司他项权的直接侵犯。

仔细研读一审法院的裁判思路，可以发现，法院采取了“依靠著作权约定条款”来判断直播平台是否构成侵权的依据，即依据主播协议中的知识产权归属约定，确立了直播平台构成共同侵权。这种按照“作者推定”的分析思路来认定侵权行为的构成，对于直播平台而言，其所负担的注意义务的程度就会相当高。

相比一审法院的裁判思路，二审法院则认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》”）第八条、第九条及第十一条【5】的规定，该等规则构建了在网络侵权案件中，网络服务提供者承担责任的归责原则是过错责任原则。没有过错是免除赔偿责任的前提条件。在适用过错责任原则对侵权责任进行认定时，判断网络服务提供者是否具有过错的关键，在于确定网络服务提供者的注意义务。

二审法院指出，《中华人民共和国侵权责任法》和《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》并未规定网络服务提供者承担一般性的事先审查义务，其未对著作权侵权行为主动审查的，不应据此认定其具有过错。在不负有一般性事先审查义务的情况下，网络服务提供者注意义务的设定，一般应当考虑以下因素：

1.控制能力。注意义务程度的高低，应当与网络服务提供者提供服务的方式和管理控制能力相一致。网络服务提供者对于网络平台上存储传播内容的管理控制能力越强，对于可能发生侵权行为的预见性越高，越能够“知道”或“应当知道”侵权行为的发生，相应的应当承担较高的注意义务。

2.直接获得经济利益。网络服务提供者收取一般性广告费、一次性注册费、会员费等，均不被认为直接获得经济利益。如果网络服务提供者能够从直接侵权人的侵权行为中直接获得经济利益，则应当承担较高的注意义务。这里的直接获得经济利益，应在直接侵权行为实施过程中，例如在侵权作品传播过程中投放特定广告、从主播直播侵权行为获得的打赏中分成等。

3.平台干预。网络服务提供者在提供网络技术服务时，如果存在对网络用户上传的内容进行编辑、整理、推荐、置顶等主动干预因素，则网络服务提供者应当承担较高的注意义务。

4.合理措施。《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》第八条第三款规定：“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”第九条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：……（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施。……”网络服务提供者在网络平台上设置侵权投诉渠道、对热播影视剧进行审核等，均视为网络服务提供者已经采取了有效的技术措施。随着网络技术的发展，网络服务提供者可以采取的技术过滤措施手段越来越先进，随之伴随着网络服务提供者注意义务的提高。网络服务提供者可以在权利人提供作品信息、影视剧热播等情况下，采取与技术手段相适应的主动过滤措施，既维护权利人的利益，又避免自身陷入侵权的风险。

5.合格通知。《信息网络传播权保护条例》对于权利人发送通知的内容作了明确的规定，对于符合《条例》规定的合格通知，网络服务提供者自知悉该通知时，即明知侵权行为的具体内容，网络服务提供者应当按照“通知——删除”规则，及时删除相关内容。

6.作品类型和知名度。网络平台传播的作品类型存在多种表现形式，如文字、图片、音乐、视频等，对于不同类型的作品，网络服务提供者进行侵权判定的难度不同，注意义务也有所不同。同时，对于国家版权局预警名单中的重点作品、大规模宣传或热播的影视剧和综艺节目等，网络服务提供者应当承担较高的注意义务。

回到本案，二审法院认为，应当根据主播与直播平台之间的关系，以及被诉侵权行为生成的视频是否形成于斗鱼公司经营的直播平台来作为认定斗鱼公司是否构成侵权的基础。从二审法院的分析结论来看，如果主播与直播平台之间存在劳动合同或者其他合作协议，网络主播接受网络平台的管理和安排，平台对主播的内容具有直接的控制权和决定权。在此情况下，根据网络直播平台对签约主播的分工以及网络主播参与内容选择的程度，网络直播平台的性质是网络直播内容提供者，抑或与网络主播分工合作共同提供内容，网络直播平台均应当对网络主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。同时，对于斗鱼公司签约主播在直播过程中实施的侵犯他人音乐作品著作权行为而生成的侵权视频，该等侵权视频虽然存储在斗鱼公司经营的直播平台网站之外的其他网站中，但二审法院认为，鉴于斗鱼公司的签约主播在其他网络平台从事直播活动的概率较低的事实，因此推定直播视频形成于斗鱼平台。

此外，关于一审法院依据主播协议中的知识产权归属约定认定直播平台构成侵权的裁判思路，二审法院则认为，《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》第十一条规定的直接获利，是指网络服务提供者从侵权人的直接侵权行为中获得的，并非网络服务提供者在直接侵权行为之外，通过实施著作权转让或许可使用等行为获得的经济利益。网络直播平台不应因《网络直播协议》，被认定为直接获得经济利益，亦不应当因此而承担过高的注意义务。

《小跳蛙》案反映了著作权法理论与实务在互联网场景下遇到的新挑战。对于直播平台而言，基于司法裁判逻辑，就音乐作品在直播平台上的传播和权利保护问题所带来的启示大致包括：

如前所述，由于我国《著作权法》立法与《伯尔尼公约》在音乐作品表演权的内涵界定存在差异，导致对表演权所控制的传播作品的行为模式也与国际条约的规则有所差别，因此，网络直播平台在管理音乐作品著作权授权许可的问题上，建议尽可能取得音乐作品在我国《著作权法》项下的一揽子财产权利，若囿于商业目的，无法获取全部财产性权利的，则应至少取得具有“兜底性”的他项权利。

建议网络直播平台在与签约主播签订的相关协议中就其直播输出内容作出明确约定。涉及到音乐作品传播的，应事先列示负面清单或就主播历次直播计划进行事先预审，并在直播过程中加强实时管理和监控，在直播结束后对于直播形成的录像视频进行回溯筛查。对主播在直播中可能涉及的侵权行为，经核查后如认为确系侵权行为或权利人投诉，应及时采取删除、断开链接等方式避免侵权的视频继续传播。

【1】 See Sam Ricketson & Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights : The Berne Convention and Beyond, p. 715, para. 12.13(2d ed., Oxford University Press 2006)

【2】 WIPO, Doc. CRNR/DC/4, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference, prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Notes on Article 10, para 10.14.

【3】 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第64页；姚红主编：《中华人民共和国著作权法解释》，群众出版神，2001年版，第97页。

【4】《著作权法》第十条第（十二）项规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”

【5】《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”

第九条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：

（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；

（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；

（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；

（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

（七）其他相关因素。”

第十一条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”