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出口管制

实务问答

行为保全，其萌芽或可追溯至古罗马时期的禁止令状，即罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令；而后英美法系发展出“中间禁令”、“预备禁令”，其目的在于，使法院在作出实体判决前，可先行采取防止原告损失的临时救济措施。

我国行为保全制度确立于2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第（一）款（现行《民事诉讼法》延用）：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。该规定使行为保全成为与财产保全并列的重要保全措施，丰富和完善了我国的诉讼保全制度，并在近年来的各类民事案件中广泛适用。

一

可适用行为保全的案件类型

1、一般民事案件

根据最高人民法院民事诉讼法修改研究小组办公室编著的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文适用解答》（人民法院出版社2012年版），一般民事案件中常见的行为保全情形，可主要归纳为以下几种：

序号	纠纷类型	行为保全措施（包括但不限于下列行为）
1	抚养权纠纷	强制一方当事人移交子女；禁止一方当事人带子女出境
2	家庭暴力侵害纠纷	停止一方当事人实施对另一方当事人可能造成危害的行为
3	肖像权、隐私权、名誉权等损害精神权利的纠纷	立即停止损害行为
4	相邻纠纷	强制一方当事人立即拆除危险建筑；强制一方当事人立即停止建设尚未完工的危险建筑
5	环境危害侵权纠纷	立即停止正在发生的环境危害
6	租赁合同纠纷	强制出租人立即交付关键设备；强制承租人立即停止损害建筑物行为或立即退出建筑物
7	股东争议、企业经营纠纷	扣押、查封公章、营业执照（前述行为实际属于对企业经营行为进行监管的行为保全请求）；强制公司召开或禁止召开股东会
8	特定物、特殊物买卖纠纷	对特定物、特殊物（如饲养物、种植物）实施监管
9	金钱债务纠纷	禁止债务人为恶意逃债实施的转让财产、转让权利
10	仲裁程序	基于前面提到的某些原因而需要法院采取行为保全

2、一般知识产权案件

在知识产权保护领域，行为保全其实走的更靠前一些，在2000年至2001年修正《专利法》、《商标法》和《著作权法》时，已经加入了诉前临时保全措施的内容，规定权利人或利害关系人在有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为、如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

《民诉法》2012年修正后，行为保全在知识产权案件中的使用已极为常见。通常体现为原告在起诉时或起诉前申请法院禁止被告继续生产或销售涉嫌侵权的商品。

3、互联网知识产权案件

随着互联网经济的迅猛发展，互联网领域的新型知识产权纠纷案件日益增多，目前，互联网领域内频发的知产侵权及不正当竞争案件成为行为保全运用最多的场景，其中的典型保全申请及法院的审查重点可大致归纳为以下：

二

行为保全在知识产权纠纷案件中的适用条件

保全行为虽然对原告维权会产生积极影响，但考虑到行为保全的不可逆转性，如果保全不当，无疑也会使被告遭受巨大的经济损失，乃至影响公共利益。鉴于行为保全大量出现在知识产权案件中，最高人民法院于2018年12月12日出台《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（下称《行为保全司法解释》），以对司法实践中各地法院的审查与裁判进行指引，其中强调了行为保全必须具有现实的必要性和紧迫性。

《行为保全司法解释》第六条规定：“有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”：

（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；

（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；

（三）诉争的知识产权即将被非法处分；

（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；

（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；

（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。

事实上，《行为保全司法解释》也是最高法院经过对各地法院若干年以来行为保全司法实践活动的不断总结而形成的。该司法解释颁行前，最高人民法院曾于2013年12月13日公布过五个“知识产权纠纷行为保全典型案例”，主要为：

以上案例1-4是比较典型的侵权行为具有基本事实基础和法律依据、且采取行为保全措施极具紧迫性和必要性的代表性案例，而案例5则意在对错误保全申请将承担的赔偿责任予以充分警示。

《行为保全司法解释》颁行后的近三年时间里，行为保全申请的数量持续增长，法院对于行为的审查也日臻细化和完善，经总结近期大量案件可知，法院目前对于行为保全申请的考察重点主要包括:

（1）受理法院是否具有管辖权

（2）申请人主体是否适格

（3）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据

（4）申请人是否有胜诉可能性

（5）不采取行为保全措施是否会对申请人的合法权益造成难以弥补的损害

（6）采取行为保全措施是否会导致当事人间利益显著失衡

（7）采取行为保全措施是否损害社会公共利益

（8）申请人是否提供了相应的担保。

三

反向保全和不予保全

值得关注的是，与前述常见的权利人请求涉嫌侵权人立即停止所涉侵权行为之外，当下还出现了被诉侵权人请求停止投诉、恢复链接的“反向”行为保全申请。国内首例“反向行为保全”裁定（（2019）苏01民初687号）由南京市中级人民法院于2019年06月14日作出，该案中，郑州曳头网络科技有限公司（“曳头公司”）系天猫平台商户，其销售的蚊帐商品涉嫌侵犯他人外观设计专利，天猫平台基于权利人丁晓梅的投诉断开了曳头公司的商品销售链接，但在丁晓梅诉曳头公司的外观设计专利诉讼中，曳头公司主张其销售的商品并未落入对方外观设计专利权的保护范围，不构成侵权，而蚊帐系夏季季节性产品，正处于销售旺季，已经达到同类产品第一名的位置，若删除销售链接，则无法赶上即将到来的“6.18”大型销售推广活动，由此给曳头公司造成难以弥补的损失，故申请法院裁定天猫公司先予恢复曳头公司的全部销售链接。人民法院经初步审理认为，被诉商品构成侵权的可能较小，而该商品确实具有较强的季节性，同时考虑到被诉侵权人提供了基本可实现侵权赔偿的担保，故最终裁定恢复被诉产品在网购平台中的链接。

通过以上案例可以看出，人民法院对于行为保全案件的裁判规则已日渐明晰。现阶段，在进行个案审查时，法院考虑的因素也较为全面，且持审慎态度。法院并非一味支持申请人的行为保全请求，而是根据案件的特性和具体情况，在认为不采用保全也足以使侵权行为基本可控、不会对申请人造成实质性影响的情况下，也可能直接驳回行为保全申请，以防止泛滥使用造成负面效果。譬如一些视频节目平台，往往主张其拥有著作权的“时效热播剧”被其他平台以侵犯信息网络传播权为由申请其他平台删除全部涉案视频，甚至要求其他平台过滤掉所有与节目关键词有关的视频。对于此类申请，涉嫌侵权的视频作品是否构成“时效热播剧”，以及是否有充分的紧迫性及必要性进行行为保全，法院也在进行审慎的核查，裁定驳回申请、或者申请人自度后撤回申请的案件也在逐渐增多。

总

之，行为保全作为我国民事诉讼法中新增的一项重要保全制度，其适用条件和裁判规则正随着互联网等行业和产品的发展而迅速演进。在实务中，无论作为权利人去主张适用行为保全，抑或作为被诉一方主张不予适用或反向保全，均需对法律依据和司法实践有充分把握。根据我们的经验，在《行为保全司法解释》的指引下，一些法院已经形成了相对成熟的审理规则，当事人宜抓住时机，统筹管辖、请求权基础、证据等条件，合理适用或应对行为保全。