2023年8月23日，《校外培训行政处罚暂行办法》（“下称《处罚办法》”）经教育部部务会议审议通过予以公布，自2023年10月15日起施行。《处罚办法》就校外培训行政处罚的实施机关、管辖和适用、违法行为和法律责任、处罚程序和执行、执法监督等方面作出了规定。本文不对该办法所代表的政策导向、积极意义与合理性等进行评述，仅就其中第十八条规定的合法性提出商榷以供参考。
《处罚办法》第十八条规定：自然人、法人或者其他组织变相开展学科类校外培训，尚不符合本办法第十七条规定条件，有下列行为之一的，由所在地县级以上人民政府校外培训主管部门会同其他有关部门责令改正，退还所收费用，予以警告或通报批评；情节严重的，处5万元以下罚款；情节特别严重的，处5万元以上10万元以下罚款：
（一）通过即时通讯、网络会议、直播平台等方式有偿开展校外培训的；
（二）利用居民楼、酒店、咖啡厅等场所有偿组织开展“一对一”“一对多”等校外培训的；
（三）以咨询、文化传播、素质拓展、竞赛、思维训练、家政服务、家庭教育指导、住家教师、众筹私教、游学、研学、冬夏令营、托管等名义有偿开展校外培训的；
（四）其他未经审批开展学科类校外培训，尚不符合本办法第十七条规定条件的。
根据此条表述，自然人、法人或者其他组织变相开展学科类校外培训，尚不符合该办法第十七条规定条件，但有规定行为的，予以警告或通报批评；情节严重的，处以罚款。我们认为：《处罚办法》第十八条无上位法依据，所设定行政处罚不符合法律规定。具体理由如下：
一、校外培训机构的主体性质
经梳理我国法律体系，尚无法律、法规或规章专门针对校外培训机构作出规定，仅《国务院办公厅关于规范校外培训机构发展的意见》（下称“《规范意见》”）为减轻中小学生过重课外负担，促进校外培训机构规范有序发展，提出了若干原则性意见。但《规范意见》效力级别为国务院规范性文件，不能作为行政许可或行政处罚的依据。
《中华人民共和国民办教育促进法（2018修正）》（下称“《民促法》”）第二条规定：国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。但《民促法》并未对“民办学校”进行定义。根据前述第二条，我们理解，民办学校指国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构。故校外培训机构符合《民促法》规定的构成要件，应属于民办学校性质。
二、校外培训机构是否应取得办学许可证
《民促法》第十二条规定：举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。第十八条规定：审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。
《规范意见》亦明确规定：校外培训机构必须经审批取得办学许可证后，登记取得营业执照（或事业单位法人证书、民办非企业单位登记证书），才能开展培训。县级教育部门负责审批颁发办学许可证，未经教育部门批准，任何校外培训机构不得以家教、咨询、文化传播等名义面向中小学生开展培训业务。故校外培训机构作为民办学校应依法取得办学许可证方可开展经营和培训。
三、擅自举办校外培训机构的构成要件
《民促法》第六十四条规定：违反国家有关规定擅自举办民办学校的，由所在地县级以上地方人民政府教育行政部门或者人力资源社会保障行政部门会同同级公安、民政或者市场监督管理等有关部门责令停止办学、退还所收费用，并对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（2021修订）》（下称“《实施条例》”）第六十五条规定：违反本条例规定举办、参与举办民办学校或者在民办学校筹设期内招生的，依照民办教育促进法第六十四条规定给予处罚。据此，《民促法》及其《实施条例》仅就擅自举办民办学校规定了法律责任及相应的行政处罚措施，并未对擅自举办民办学校进行定义或列明构成要件。截至《处罚意见》公布之日前，我国法律、法规或规章也未对何为擅自举办民办学校作出国家规定。
《处罚办法》第十七条规定：自然人、法人或者其他组织未经审批开展校外培训，同时符合下列条件的，构成擅自举办校外培训机构，由所在地县级人民政府校外培训主管部门会同同级公安、民政或者市场监督管理等有关部门责令停止举办、退还所收费用，并对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款：
（一）线下培训有专门的培训场所，线上培训有特定的网站或者应用程序；
（二）有2名以上培训从业人员；
（三）有相应的组织机构和分工。
故《处罚办法》第十七条规定了擅自举办校外培训机构的构成要件，即：（1）自然人、法人或者其他组织未经审批开展校外培训；（2）有培训场所或网站程序、2名从业人员、有组织机构和分工。同时满足该等条件即构成擅自举办校外培训机构。该条规定填补了国家就此事项立法的空白。
四、《处罚办法》第十八条规定行为是否构成擅自举办校外培训机构
如前所述，根据《处罚办法》第十八条有关规定，对于不符合本办法第十七条规定条件的行为，应仅属于自然人、法人或者其他组织变相开展学科类校外培训，不构成擅自举办校外培训机构。第十八条也规定了不同于第十七条的行政处罚措施。举例说明如下：
某单一自然人（如退休教师）或仅有一名从业人员的法人或其他组织（如一人有限公司），如有第十八条规定行为的，因不满足第十七条规定有2名以上培训从业人员的条件，故不构成擅自举办校外培训机构，更不能按擅自举办校外培训机构进行行政处罚。
五、《处罚办法》第十八条规定行为是否可给予行政处罚
《行政处罚法》第十三条规定：国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
《处罚办法》作为国务院所属教育部的部门规章，可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。作为《处罚办法》制定依据的《民促法》及其《实施条例》，规定了擅自举办民办学校（此处为校外培训机构）的行为应给予行政处罚，即《处罚办法》第十七条的上位法依据，但并未规定《处罚办法》第十八条列式的行为应给予行政处罚。故第十八条规定的行为已超出《民促法》及其《实施条例》规定的给予行政处罚行为的范围，没有上位法依据，对该等行为不应给予行政处罚。
据此可见，单人教师进行非学科类校外培训将不受《处罚办法》约束和处罚，这可能是《处罚办法》对此情形预留的发展空间。
六、《处罚办法》第十八条是否违反法律规定
我国《立法法》第九十一条第二款规定：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
根据前述分析，《处罚办法》第十八条规定的行为没有法律（即《民促法》）或者国务院的行政法规、决定、命令（即《实施条例》）的上位法依据，《规范意见》也未就此进行规定，但《处罚办法》作为部门规章却设定了警告或通报批评以及10万元以下罚款的行政处罚，即减损了公民、法人和其他组织的权利，导致变相增加教育部门的权力。故《处罚办法》已明显违反《立法法》关于部门规章设定行政处罚规范事项的规定。
总结和建议：
校外培训机构属于民办学校性质，应依法取得办学许可证方可开展培训工作，擅自举办校外培训机构可给予行政处罚。但《处罚办法》第十八条规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度均没有上位法依据，该等行为不构成擅自举办校外培训机构，不应予以行政处罚，该条规定已违反法律规定。建议由该部门规章备案机构司法部进行审查，如确认其违反法律规定的，可予以清理或修订。
