望衡法评 | 弱显著性商标的注册商标专用权保护范围、禁用权范围 --评“青花椒”商标侵权案

2021年11月26日，成都市中级人民法院，就上海万翠堂餐饮管理公司对邹利勇在其“五阿婆青花椒鱼火锅店”店招上使用“青花椒”文字的商标侵权诉讼，做出一审判决，认定邹利勇在其餐馆店招中使用“青花椒”字样，侵犯了上海万翠堂餐饮管理公司在第43类餐饮服务项目上注册的“青花椒”商标的注册商标专用权。邹利勇不服该判决，提出上诉。2022年1月13日，四川省高级人民法院对“青花椒”案做出判决，认定邹利勇在其“五阿婆青花椒鱼火锅店”店招中使用“青花椒”文字，未构成侵权，不承担侵权责任。

本案之所以受到全国各界极大的关注，从专业性角度，涉及到和行业密切相关的文字，能否获得商标注册保护问题；从宏观角度，涉及到私权保护和公共利益的平衡问题，以及公众自由竞争权（也可并入公共利益范畴）的行使问题。这两个角度的问题，密切相关，现结合起来，做如下分析：

“青花椒”是否应当获得商标注册，主要涉及到它是否具备商标法上的显著性问题。《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”

在商标审查实践中，是否具备显著性，需要结合商标所指定的具体商品或服务来判断，一般会涉及到这样三种情形：

情形一，商标对指定的商品或服务明显没有描述作用,也不是行业通用名称，不缺乏显著性，可以作为商标进行使用和注册。例如“青花椒”使用在香皂、文具上。此种情形，根据核实，审查机关在实践中都予以核准注册了。

情形二，商标明确描述了商品或服务的相关特征，或是行业通用名称，缺乏显著性，无法起到区分商品来源作用。例如“青花椒”，作为一种调味品的通用名称，指定使用在调味料、蔬菜上，就缺乏商标注册所需的显著性。此种情形审查机关都予以驳回。

但第三种情形的界限则较为模糊，不容易得出结论。这类情形下的商标标识所表达含义与指定商品或服务的特点存在一定相关性，但如果按照商标法原文中的“仅有本商品的通用名称”、“仅直接表示商品的质量、主要原料……及其他特点的”等表述，往往又够不上该条款规定的情形。“青花椒”指定使用在餐饮服务上就是如此。尽管“青花椒”是川渝地区餐饮行业的常用词，一般作为菜名的一部分，或者用于描述菜品的口味特色等进行使用，但难以直接认定“青花椒”为餐饮行业，即“餐厅、饭店”的通用名称，或者直接表示餐饮服务的特点，进而得出缺乏显著性的结论。此种情形下的商标，知识产权学界在理论上界定为“弱显著性商标”。

商标显著性强弱的区分理论源自美国。该理论根据商标固有显著性（识别性）的不同，将商标分为强商标（strong mark）和弱商标（weak mark），只有强商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显著性或者商标所有人证明其商标已取得第二含义（secondary meaning），该商标才可能获得在主注册簿（Principal Register）上的注册。强商标包括三种类型商标，即臆造性商标（fanciful marks）、任意性商标（arbitrary marks）和暗示性商标（suggestive marks）。

以文字商标为例，所谓臆造性商标，是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。例如，“Exxon”（标准石油公司的商标），本身没有描述任何事物，且没有任何含义。所谓任意性商标，是指构成商标的文字或者文字组合在词典上有固定含义，但与其指定的商品或者服务无关。最常见的就是“苹果”商标，不能指定使用在水果类商品上，更不能在水果类商品上获得注册，但在“服装”、“手机”等类商品上，可以使用并获得注册保护。所谓暗示性商标，是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标。例如，“Roach Motel”（蟑螂汽车旅馆）商标，暗示了但未直接描述其使用商品“昆虫捕捉器”的功能。“Rain Dance”（雨跳舞）商标虽然没有直接描述其使用商品“汽车蜡”的功能、特点，但它暗示了“蜡将使雨水远离汽车”的功能。

弱商标的常见形态有描述性商标（descriptive mark）、地名商标（geographic mark）和姓氏商标（family names，surname）。所谓描述性商标，是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的商标。例如，“Vision Center”（视觉中心），仅仅描述了可以购买眼镜的场所。所谓地名商标，是指描述了商品产地或者服务提供场所的商标。例如，“San Francisco Bay Club”描述了该健康乐部位于圣弗朗西斯科海湾附近。为了取得联邦注册和禁止他人使用，该商标所有人就必须证明消费者通过该商标，能够区分该俱乐部与其他位于圣弗朗西斯科海湾附近的俱乐部。姓氏商标，是以普通姓氏作为商标，如使用在“早餐类食品”上的“KELLOGG’S”商标。对于此类商标，美国专利局不予核准注册，除非申请人能够证明该商标已经通过使用取得第二含义，其理由在于可能有众多人同时使用相同的姓氏，允许一个人对姓氏享有商标权，会对其他人带来不公平的后果。（注：部分案例来源于“知乎”网站）

强商标因其具有“固有显著性”（inherently distinctive），容易顺利获得注册。而弱商标，因带有描述性或者特定指向性，往往不容易顺利注册。但弱商标一旦获得注册，因与指定使用商品/服务有一定关联性（如对主要原料、质量或者其他特点带有暗示性的描述），或者与注册人的绑定非常密切，使指定使用商品/服务的来源指向性非常明确，将会是非常成功的商标。

本案的“青花椒”商标，属于弱显著性商标，在餐饮服务行业提出注册申请，虽然不能直接认定该词汇是对餐饮服务的描述，或者是该行业的通用词汇，但确实存在其他主体可以正当使用的情况。此类弱显著性商标能否被核准注册，根据笔者经验，通常需要根据审查时的政策导向--从严还是从宽审查，来把握是否予以核准注册。

商标在取得注册后，一方面会享有注册商标专用权，即注册人享有依法将该商标在指定商品/服务上使用，不受法律或他人干涉的权利；另一方面，注册人享有禁用权，可以依法禁止其他主体对其取得注册的商标，未经其许可，进行非法使用。

由于弱显著性商标存在一定描述性或者暗示性，其保护范围，主要是其禁用权的范围，应当受到适当限制，以防止商标权人滥用权利，侵害其他主体对具有公共资源性质的文字的正当使用。我国《商标法》第五十九条第（一）款也明确规定，注册商标中包含商品的通用名称、图形、型号，商品的原料、质量、数量、重量，以及其中所包含的地名，注册商标所有人无权禁止他人正当使用。这一规定实际上体现了商标立法对社会公众自由使用具有公共资源性质文字的保障。

“青花椒”注册商标侵权纠纷上诉案中，四川省高院在二审判决中也明确认定，“通常，商标显著性与商标识别功能呈正相关，显著性越强的商标，其识别商品或服务来源的作用就高，相关公众对来源混淆的可能性就大，商标专用权的保护范围相对较大；反之，显著性相对较弱的商标，其识别商品或服务来源的作用较低，相关公众由此产生混淆的可能性就小，商标专用权的保护范围相对较小……上海万翠堂餐饮管理有限公司将‘青花椒’申请注册在第43类服务上，可以认为具有一定的显著性，能够起到区分服务来源的作用。但由于餐饮服务和菜品调料之间的天然联系，使得服务商标标识和有‘青花椒’字样的特色菜品在辨识上界限微妙、相互混同，极大地降低了其注册商标的显著性，几乎难以起到通过商标来识别服务来源的作用。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第（一）款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。涉案注册商标取得授权后，其弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。”

本案被告在其“五阿婆青花椒鱼火锅店”店招中对“青花椒”的使用，是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有“青花椒”调味料的客观描述，不起区分餐饮服务来源的作用，并非商标性使用，起区分、识别餐饮服务来源作用的标识是其文字“五阿婆”部分。因此，四川省高院认定，五阿婆青花椒鱼火锅店对“青花椒”字样的使用系正当使用，没有攀附涉案注册商标的意图，也不会导致相关公众产生误认和混淆，其使用行为不构成侵权，不应承担侵权责任。

本案例为认定商标正当性使用及弱商标的保护范围，起到了非常好的启示作用。

商标法作为知识产权法的范畴，其立法根本也是一种利益平衡机制。无论是从商标立法宗旨还是利益平衡机制角度来看，对商标专用权的保护，必须立足于注册商标所有人利益与社会公众利益之间的有效平衡，而不能仅限于对于注册商标专用权的保护。为实现社会公众的利益，需要对商标权予以适当的限制。“青花椒”注册商标侵权纠纷一案，其司法判决的背后，就是体现了商标所有人利益即私权保护和公共利益的平衡问题。

在商标法中存在不同的利益主体，尤其体现为注册商标所有人的利益、社会公众的利益和竞争者的利益等。“青花椒”一案，虽然商标注册所有人在第43类餐饮服务上对“青花椒”享有注册商标专用权，但在“青花椒”是川菜主要调味料的情况下，如果四川省高院维持成都市中级人民法院一审认定被告构成侵权的判决，将使成都以及全国以青花椒为原料的餐饮企业，即使在其店招中有其他文字作为店名、“青花椒”只起表明菜品特色和原料的情况下，都不能将“青花椒”在其餐饮服务和宣传上进行使用。这样，将使原告独占“青花椒”文字这一公共资源，这不仅会严重地侵害其他餐饮经营者的自由竞争的权利，也会造成商标权人利益和社会公众利益的严重失衡，造成社会不公。本案一审判决显然没有考虑到这种情况，因而是不适当的。

如果说根据《商标法》第十一条的规定，对“青花椒”商标是否具备商标注册的显著性不容易得出结论，那么根据《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，能否对该商标的注册予以无效宣告呢？

《商标法》第十条第一款第（七）项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的商标，不但不能获得注册，更不能作为商标进行使用。

本条中的“带有欺骗性”，是指标志对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识。

本案原告的“青花椒”商标在第43类获得注册，指定使用的服务项目是“备办宴席；餐厅；茶馆；饭店；酒吧服务；咖啡馆；快餐馆；流动饮食供应；住所(旅馆、供膳寄宿处)；自助餐馆”。在“茶馆；酒吧服务；咖啡馆和住所(旅馆、供膳寄宿处)”服务项目上使用“青花椒”商标，根据常识，该文字部分与指定服务内容关联性不大，谈不上对质量等特点或者来源作出超过其固有程度或与事实不符的表示，因此，在这三个服务项目上，“青花椒”作为商标进行使用和注册可以核准。但在其他指定服务项目上，即“备办宴席；餐厅；饭店；快餐馆；流动饮食供应；自助餐馆”上，原告使用“青花椒”作为其商标，在青花椒是我国川渝地区主要调味品、同时在全国范围内被接受和知晓的程度越来越高的情况下，极易使公众误认为原告提供的餐饮服务，是以“青花椒”为主要原料和口味的菜品，从而对原告提供的餐饮服务质量等特点产生错误的认识。

本文作者为合伙人甄钰。

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